La costituzione di una fondazione mediante testamento

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Secondo quanto prescrive l’art 14 CC la fondazione può essere costituita, oltre che per atto inter vivos, anche per testamento. In quest’ultimo caso l’atto diventerà efficace, come ogni disposizione a causa di morte, solo all'apertura del testamento.

La dottrina e la giurisprudenza si sono interrogate se, in quest’ultimo caso, la forma necessaria sia quella del testamento pubblico o se invece possa considerarsi sufficiente il ricorso ad un testamento olografo.

La dottrina oggi prevalente alla luce delle sufficienti garanzie offerte da quest’ultimo circa i requisiti di forma e di pubblicazione, inducono a ritenere ammissibile anche la costituzione di una fondazione attraverso il testamento olografo.

Il verbale di pubblicazione del testamento olografo, infatti, in forza della sua natura di atto pubblico, è considerato titolo legittimante la richiesta di iscrizione nel registro delle persone giuridiche della fondazione. Inoltre la particolare forma utilizzata  fa sì che, come ogni disposizione mortis causa, essa produca effetti solo al momento dell’apertura della successione, quindi fino a tale data essa può essere oggetto di revoca. Ulteriore problema è quello della natura giuridica della disposizione testamentaria con cui si costituisce una fondazione.

Parte della dottrina ritiene che l’atto di dotazione non abbia un’autonoma natura causale, ma costituisce elemento integrativo dell’unico negozio di fondazione, considerato come negozio tipico, unilaterale e gratuito.

Secondo invece altra dottrina è necessario distinguere tra negozio di fondazione e atto di dotazione. Col negozio di fondazione si intende costituire l’ente, esso è un atto post mortem oppure una disposizione non patrimoniale ex art. 587, II comma c.c.

L’atto di dotazione rappresenta invece l’istituzione di erede o di legato.

Oltre ai dubbi sull'utilità pratica della distinzione tra atto di fondazione ed atto di dotazione, non sono mancate critiche dottrinali ad una ricostruzione teorica basata sulla scissione dell’atto di fondazione. È vero infatti che, distinguendo tra atto di fondazione ed atto di dotazione patrimoniale e costruendo il primo come atto rivolto alla creazione di un nuovo soggetto di diritto, risulta possibile qualificare l’atto di dotazione patrimoniale, allorché sia contenuto in un testamento, come istituzione di erede o legato a favore del nuovo soggetto creato con l’atto di fondazione. Tuttavia in concreto risulterà inapplicabile alla fattispecie ogni norma che presupponga la qualificazione dei beni come eredità, o della vicenda traslativa come successione a titolo universale.

Secondo la dottrina maggioritaria, pertanto, conviene abbandonare il tradizionale postulato secondo il quale il testamento non può contenere altri atti di disposizione patrimoniale che non siano l’istituzione di erede o il legato e non esistono altri atti di liberalità tra vivi oltre a quelli ricompresi nello schema della donazione: si deve ammettere l’esistenza, in forma di testamento o di atto tra vivi, di quella ulteriore figura negoziale, implicante una disposizione patrimoniale che prende il nome di atto di fondazione.

Alle stesse conclusioni giunge la giurisprudenza più recente, secondo cui l’atto di fondazione ha in comune con l’istituzione di erede, il legato, la donazione, il fatto di essere un atto di liberalità:   le norme che regolano queste ultime figure in quanto atti di liberalità, dunque troveranno applicazione anche per l’atto di fondazione; a quest’ultimo, inoltre, si applicheranno le altre norme genericamente formulate per tale categoria di atti. Le modalità concrete con cui si possono costituire fondazioni per testamento sono diverse.

Una prima ipotesi è quella diretta e simultanea, nel caso in cui il fondatore riporta nel testamento tutti gli elementi richiesti dalla legge per l’atto costitutivo di fondazione e manifesta la volontà di spogliarsi dei beni da destinare a patrimonio della fondazione stessa, con la conseguenza che la scheda testamentaria funge da atto costitutivo dettando le regole e la disciplina della fondazione. La costituzione indiretta  e successiva ricorre invece qualora il de cuius manifesti nel testamento la volontà di destinare determinati beni alla costituzione di una fondazione e indichi lo scopo della fondazione, demandando a terzi il compito di creare l’ente e completare la struttura con gli elementi indicati.

Il terzo funge da arbitratore ex art 1349 CC che integra la volontà del testatore.

A carico dell’erede o del legatario viene così posto un onere, spettando ad essi il compito di eseguire la disposizione a loro carico e di integrare la volontà del testatore.

Rientra nell'ipotesi della costituzione indiretta anche il caso in cui il testatore decida di affidare gli adempimenti costitutivi ad un esecutore, il quale non ha solo il potere ma anche il dovere di eseguire le ultime volontà del de cuius.

 

Dott.ssa Raffaella Diviccaro

 

 

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